事件的经过

　　作为第一部中韩同步播放的电视剧，《太阳的后裔》在韩国和中国创出了惊人的收视率，还在世界各地人气飙升。截至最后一集结束，播出平台爱奇艺的点击播放量达到了26.85亿，“太阳的后裔”微博话题阅读量达122亿，缔造话题霸榜8周的神话，这让引进该剧的爱奇艺赚了好几倍，还让该剧制片方NEW的第二大股东华策影视在股价和话题性上均有不少提升。该剧也造就了宋仲基、宋慧乔等超级韩流明星，使得他们的身价暴涨。《太阳的后裔》刚播完没几天，粉丝们还沉浸在魅力超群的柳大尉和自信可爱的姜医生的魅力中意犹未尽，纷纷追捧和购买电视剧中柳大尉作为定情信物送给姜医生的J品牌项链时，这家珠宝公司却被宋慧乔告上了法庭。宋慧乔称双方的代言关系已于2016年1月合同期届满而结束，但该公司未经许可使用她的肖像，在实体店和社交网络上反复播放，让消费者误以为宋慧乔仍是该品牌的代言人，并要求返还不当得利3亿韩币(约人民币170万)。宋慧乔还主张，虽然该珠宝饰品公司是《太阳的后裔》赞助商，但这也不等于可以不经允许使用自己的形象进行商业宣传。

　　对此，拥有J品牌的R公司马上发表反驳声明，称该公司与《太阳的后裔》制作公司签署了赞助协议，合法取得了在线上和线下使用电视剧的场景和照片的权利，他们使用《太阳的后裔》剧照进行商业宣传并没有侵犯任何人的合法权益。如果按宋慧乔所主张，商家在赞助电视剧制作后还需要向每个艺人取得允许才能用电视剧进行宣传，会产生赞助费和肖像权使用费双重费用。那根本就不会有商家愿意耗费巨资来赞助电视剧制作。

　　《太阳的后裔》制作公司表示，赞助商不能随意将植入广告画面用于商业宣传也不能随意使用艺人的形象，如有需要使用电视剧中艺人的形象进行宣传需事先与艺人的经纪公司协商并支付相关费用。该制作公司还表示，被宋慧乔起诉的这家珠宝饰品公司并不是电视剧唯一的饰品赞助商，但他们却在商业宣传时自称为《太阳的后裔》唯一的饰品赞助商，并且未经同意随意剪辑电视剧画面制作成宣传视频在卖场播放，多次遭到了《太阳的后裔》植入广告部门的警告。

　　自此，本案利害关系人悉数登场，牵涉出了明星代言权、形象权、赞助商协议、肖像权、著作权等诸多法律问题。

　　据报道，2014年R公司与宋慧乔签署合同期限为2年、代言费为30亿韩币（约人民币1700万）的有关J品牌饰品和箱包代言合同，合同于2016年1月期限届满（箱包代言2016年4月合同期限届满），故宋慧乔主张其继续使用本人形象是违反肖像权的。但R公司公布的《赞助协议》中规定了其可以在线上线下使用剧照和画面以及预告片等权利以及拥有3个月(最初植入广告播出时开始)的Footage使用权(将60秒电视剧画面用于广告)，故主张未违反协议的规定。就如R公司主张，他们使用的是电视剧中的剧照和影像，这属于制作公司的著作权，只要在与电视剧制作公司达成协议或取得制作公司的许可，他们是可以使用的。

　　假设R公司的主张是合理的，本案R公司对《太阳的后裔》赞助费是7000万韩币（约人民币40万），而宋慧乔与R公司签署的2年的代言费为30亿韩币（约人民币1700万），是否可以推定大多数广告主都可以通过赞助明星出演的节目、电视剧、影片后利用该演出形象进行广告的方式代替日益高涨的明星代言费呢？

　　上述主张显然对那些名人是不合理的。假设上述主张是不合理的，那么名人维权的依据是什么的？这里引申出了一个新兴的权利-公开权（Right of Pubilicty）。

　　公开权是什么？

　　公开权是指对其身份特征保护和控制商业上使用的权利，是每个人固有的权利。公开权保护的是个人的商业利用价值，属于财产权利。权利人可就其身份进行商业性使用进行许可，并且这种权利具有独占性，类似于对商标的使用。公开权所保护的范围分为广义和侠义，侠义的保护范围限定为姓名、肖像、照片及声音，广义的保护范围包括人身标识意义的身份特征，这些身份特征至少包括：姓名、肖像、照片、声音、特有的衣着、独特的财产等。

　　公开权的概念来源于美国，司法实践最初出现在1953年的Haelan Laboratories案中。该案中，一棒球运动员授予Haelan公司排他性的权利，在棒球卡上使用其形象。Haelan公司指控Topps公司引诱该运动员违反合同，将其形象再次授权给Topps公司用于生产棒球卡片。Topps公司辩称，即便Haelan公司的主张是真实的，Haelan公司与该运动员之间的合同也仅仅是该运动员对Haelan公司使用其形象的这一行为涉嫌侵犯该运动员隐私权的豁免。隐私权是人格权，该运动员与Haelan公司之间的合同并没有授予该公司任何的财产权可以被Topps公司侵犯。

　　第二巡回法院使用纽约州法，反驳该理论：“除了隐私权，自然人还享有其照片中的公开价值（publicity value），也就是授权他人独占特权公开其照片的权利，这种授权是合法的，‘总’（gross）的方式进行，可以不伴随商务或其他进行转让。该项权利可以被称之为‘公开权’。众所周知，许多知名人士（尤其是演员和球员），其肖像的公开并不会使其直接受到伤害，但是不能通过报纸杂志、公交车、火车、地铁等载体发布授权广告和形象推广而获取金钱，则会使他们感觉遭受剥夺。这种公开权的侵犯会导致其无法获得金钱收益，除非它能成为独占授权的主题，禁止其他广告商使用其照片。”

　　如果之前的肖像权注重于人格权的保护，主要保护其精神利益，那么上述案例开启了肖像权的财产保护的先例，把公开权作为独立的财产进行保护，“即肖像权的公开即使未直接产生侵害，但导致无法获取金钱，则会使权利人感觉遭受剥夺”。

　　再看与本次宋慧乔事件相类似的案例，在达斯汀•霍夫曼一案中，洛杉矶杂志制作并刊登了一幅名人的照片，该照片是利用数字技术将著名电影中的静态图片转化而成，但未经过该名人授权。该杂志数字处理了该照片，使得该名人看起来好像穿着现代设计师的衣服。达斯汀•霍夫曼诉称该杂志出版他的角色“窈窕淑男（Tootsie）”的照片是对其公开权的侵犯。该杂志给“Tootsie”穿着理查德•泰勒的长裙和拉夫•劳伦的高跟鞋，尽管事实上没有达斯汀•霍夫曼支持该产品或该设计的示意。最终，法庭判决达斯汀•霍夫曼公开权被侵犯，霍夫曼获得包括惩罚性赔偿和律师费在在内的300万美金赔偿。

　　由以上案例我们可以看出，美国对公开权的保护原则是，无论是对名人肖像的直接使用，还是使用了其在影视作品中的形象及剧照，如果肖像的使用确切指向了该名人的身份，那么权利人应获得保护。并且美国法院在确定公开权受侵害的财产赔偿数额时，会考虑以下因素：原告的声誉、原告采用被告的方式使用其人格特征所能获得的利益以及与原告有相似地位的名人在许可被许可人使用其人格特征所能获得的利益。

　　韩国对公开权的保护

　　相比之下，韩国法律没有对公开权的明文规定，连肖像权的保护也没有成文法的规定，只是通过案例认可对名人肖像权的保护，但肖像权的保护更注重于人格权的保护，即停止侵害、赔礼道歉，而对其赔偿额的认定比较保守。

　　因为法律没有明文规定，韩国对明星公开权的保护在司法实践上也是不经相同。在宋慧乔曾经起诉几家网购公司利用其在另一个电视剧中的形象做耳环广告的案例中，韩国大法院做出终审判决称，“在现行的物权法定主义制度下，因法律没有明文规定，故无法认定公开权”；但对于肖像权，法院指出“未经宋慧乔的许可，使用其名字与照片的行为侵害了权利人，故对其赔偿精神损害金100万韩元（约人民币6000元）”。这个案例也说明了本次案件中为何宋慧乔以侵犯肖像权为理由起诉了R公司。

　　但是在2010年的首尔西部地方法院的案例中，对几个球星起诉棒球游戏公司侵犯其姓名权的案例中，认可了姓名权的公开权，判游戏公司造成了侵权，赔偿1亿韩元（60万人民币）并判停止使用球星姓名。

　　我国-范冰冰保护，赵本山驳回

　　我国通过民法通则对肖像权的保护进行了明文规定，但是就剧中形象权的保护上，也没有统一的司法实践依据或者判决。

　　中国著名艺人赵本山发现广州某电子科技公司在推销其生产的VCD、DVD影碟机时，将自己的照片使用在广告上，并在销售的过程中随机赠送赵本山小品。赵本山认为，未经许可在产品广告上使用其照片是对其肖像权的侵犯。于此同时给公众造成自己为该产品进行广告宣传的假象、误导消费者，随之将广州某电子科技公司告上法庭。本案中一审法院认为影碟机上使用的并不是赵本山本人的肖像，而是表演剧照，著作权应该属于辽宁音像出版社和被授权发行该VCD的广东鸿×影视发行公司。赵本山在小品中扮演的角色形象和造型，并不是其个人形象在客观上的再现，所以被告的行为不构成对其肖像权的侵犯。据此，法院驳回了赵本山的诉讼请求。

　　但是最近北京朝阳法院却对演员范冰冰的剧照适用了肖像权保护的原则。在范冰冰起诉广东南海德技优品门窗有限公司擅自利用其观音山等剧照进行商业宣传的案例中，法院判处被告侵犯了肖像权。就损害赔偿额，虽然范冰冰请求1000万最终获赔80万，但法官在损失赔偿额的认定上称“关于损失赔偿，范冰冰虽未能充分举证证明其因被告不当使用其肖像所受到的具体财产损失及被告使用其肖像而实际获得的具体利益，但是该公司行为极易使消费者误认为双方存在代言关系，而关于产品代言，一般均有禁止代言人对同类产品在同一地区重复代言的合同条款，且该公司使用范冰冰肖像的渠道及平台较广，故德技优品门窗公司的侵权行为，有可能使范冰冰丧失对门窗类产品的代言商机。故，结合德技优品门窗公司过错程度，侵权行为的情节、时间、范围、程度，侵权行为可能获取的利益，范冰冰的同期广告收益等情形综合考虑，确定经济损失数额。”该判决引入了肖像权的财产权原理，并对失去代言商机作为损失考虑依据，可以说接近了公开权的保护原理。

　　各国对公开权的保护及展望

　　现如今，虽然保护力度不尽相同，但是越来越多的国家和地区开始认可公开权的保护。如美国，根据各州法律和判例来进行保护，英国、德国根据判例进行保护，日本之前地方法院有不同的判决，直至2012年由最高裁判所的判例认定进行保护。

　　目前，韩国国会正在着手制定有关公开权的法律法规，目前正处调查研究阶段，有些议员主张修改《著作权法》，将肖像权和姓名权等纳入著作权保护范围，作为著作权的财产权进行保护，也有些议员主张修改《文化产业振兴法》，也有人主张制定独立的《公开权保护及利用的法律》来解决司法实践和相关产业的不确定性。

　　我国学术界也有引进公开权法律保护的意见，但似乎立法者和司法机关均未达到共识。虽然目前通过民法的肖像权保护规定来保护名人的肖像权，但是如上述案例，如果跟其他权利相冲突时如何保护肖像权还是成为难题，如何保护名人在肖像权中的财产权问题，还需要学界的探讨和司法实践的日益成熟。在法律上对公开权没有明确规定的前提下，笔者认为目前应该通过合同规定来规范各方的权利义务。

　　再回到本案

　　据说，宋慧乔与剧组签订合同时明确规定其形象只能用于电视剧制作与播出目的。这也许就是《太阳的后裔》制作公司出面力挺宋慧乔的原因。对于应负有保密义务的R公司断章取义地公开《赞助协议》的行为，制作公司表示很气愤，继而也踢爆了R公司隐瞒了对其不利的协议内容，即其在线上线下使用画面、剧照等时应该征得制作公司的同意。继而暴露说，3个月的Footage使用权本应再支付3000万韩元的赞助费，但因R公司与宋慧乔的代言合同到期，所以R公司放弃了该权利。

　　一波三折，短短几天，R公司销售额剧减，股价波动，正式宣称会尽快解决此事，不会再对媒体就此事做任何公布。

　　还有报道说，R公司向宋慧乔提出续签代言合同，被乔妹一言回绝。乔妹最近因为某日本大公司在二战时期强制征用朝鲜雇工且至今不予道歉而回绝了其代言。坚持原则的乔妹，希望这次也走到最后，取得一个里程碑式的判例。

　　《太阳的后裔》制作公司力在挺宋慧乔的同时也指出目前存在诸多对该作品著作权侵权的现象，该公司正收集相关资料以便采取措施。这下不仅宋慧乔和宋仲基等明星的剧照等肖像权不得擅自使用，那些充斥在淘宝上的冠上剧中人物柳时镇、姜暮烟等未经许可的商品都会构成侵权，到时候可别怪我没提醒你们！