前情大事记 　　2001年东吴公司组建荆州公司，陆续自东汉府取得地铁4号线、地铁10号线及15号线等线路站前广场的经营许可权。 　　2012年初，东吴公司向甘兴霸、程德谋及鲁子敬三人让渡荆州公司51%的股权。 　　2014年初，荆州公司对外负债7000万元，经营陷入困境。 　　2014年1月、2014年6月，东吴公司两度与刘景升、甘兴霸协商出售荆州公司股权，以换取投资款事宜，但均告流产。 　　2014年8月，荆州公司与东汉府签订《还款协议书》，约定由荆州公司于2015年1月30日向东汉府偿还地铁站前广场许可使用费1000万元，于2015年4月30日向东汉府偿还地铁站前广场许可使用费3000万元，否则将收回地铁站前广场经营许可权。 　　2014年12月31日，蜀汉公司法定代表人刘玄德与荆州公司订立《股权转让意向书》，约定蜀汉公司对荆州公司展开尽职调查，并拟收购荆州公司100%的股权。 　　2015年1月23日，皮匠律师事务所向刘玄德及蜀汉公司提交法律分析意见书，设计交易模式。 　　2015年1月28日，蜀汉公司与东吴公司、甘兴霸、程德谋及鲁子敬订立正式《股权转让协议》，约定向荆州公司提供股东借款7000万元以偿还荆州公司所欠债务的方式受让荆州公司70%的股权。 　　2015年1月30日，蜀汉公司依约提供1000万元股东借款以履行荆州公司与东汉府订立的还款协议。 　　2015年2月末，东吴公司拒绝协助办理股权变更工商登记手续及交接荆州公司经营资料等合同义务，致使2015年1月28日《股权转让协议》履行陷入僵局。 　　2015年3月初，东吴公司及荆州公司的法定代表人周公瑾要求蜀汉公司向东吴公司提供1400万元借款，否则将拒绝配合继续履行《股权转让协议》。 　　2015年3月3日，为迫使蜀汉公司就范，东吴公司及荆州公司的法定代表人周公瑾控制荆州公司强行驱逐蜀汉公司派驻代表，并发送函件的方式企图制造证据以证明蜀汉公司违约。 　　2015年3月17日，蜀汉公司正式向东汉府仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁定荆州公司继续履行股权转让协议。 　　2015年3月24日，荆州公司向东汉府仲裁委员会提出仲裁反请求，请求解除股权转让协议。 　　2015年3月31日，蜀汉公司再次变更仲裁请求，要求解除股权转让协议，追加荆州公司小股东鲁子敬、甘兴霸及程德谋为案件共同被申请人，并请求荆州公司、东吴公司及荆州公司全部股东共同返还蜀汉公司已提供的借款1700余万元。 　　2015年4月初，荆州公司小股东鲁子敬、甘兴霸及程德谋强行收缴了荆州公司的公章、印鉴及财务资料并在东汉日报上发布公告撤换法定代表人声明。 　　2015年4月10日，鲁子敬、甘兴霸及程德谋三人同时提出仲裁反请求，要求继续履行股权转让协议。随后，三人与蜀汉公司法定代表人刘玄德协商，承诺2015年4月30日前办理完毕荆州公司经营资料交割义务并向工商局提交股权变更工商登记申请。 　　救命稻草 　　在荆州公司的小股东向蜀汉公司做出承诺后，东吴公司已然众叛亲离，但就在蜀汉公司与皮匠律师事务所为即将收获的全面胜利而弹冠相庆的时候，收购计划再次节外生枝。 　　2015年4月12日，荆州公司小股东全面夺权后的第三天，鲁子敬等人在清理公司交易资料时发现，荆州公司在2015年4月6日与东汉地区的另一家知名零售企业京东公司订立了一份《合作意向书》，约定京东公司与荆州公司建立战略合作关系，由京东公司提供资金，荆州公司提供地铁站前广场经营许可权共同合作经营地铁站前广场销售网项目。根据该合作意向书约定的时限，双方业已就合作的基本条款达成一致，将于2015年4月15日订立正式的合作协议。 　　蜀汉公司最为担心的事情还是发生了。虽然蜀汉公司已经订立股权转让协议并且依约履行了提供股东借款的合同义务，但在未办理股权及法定代表人变更工商登记前，东吴公司对外仍然是荆州公司最大的股东，周公瑾仍是荆州公司的法定代表人。一旦周公瑾代表荆州公司与京东公司订立正式有效的合作协议，即便是荆州公司更名易主，合作协议仍然将对荆州公司产生约束力。届时，蜀汉公司控股的荆州公司不得不履行该合作协议的约定向京东公司提供地铁站前广场经营许可使用权，蜀汉公司的收购目的将彻底丧失。更为棘手的是，根据蜀汉公司的调查，在荆州公司与京东公司订立前述合作意向书的同时，东吴公司与京东公司又签订了股权转让协议，将已经出售给蜀汉公司的荆州公司股权全部转让给了西凉公司，并已着手办理股权变更登记手续。如荆州公司与西凉公司办理完毕股权工商变更登记手续，则整场交易将因为京东公司实际取得荆州公司股权而无法继续履行下去。 　　恶意通谋，坐收渔利 　　根据我们的了解，京东公司应当是在明知蜀汉公司业已收购荆州公司的情况下与周公瑾达成合作意向的。根据我国法律的规定，如其明知蜀汉公司业已与东吴公司、鲁子敬、甘兴霸及程德谋等荆州公司股东订立股转协议并履行了合同义务成为公司最大的股东的情况下，仍然与周公瑾合谋，在股权交割及经营资料交割的过渡期与对外订立合同受限的荆州公司签署合作协议，将因违反我国合同法中恶意串通损害第三人利益而导致合同无效。 　　西凉公司更是明知蜀汉公司业已收购荆州公司股权，却为了在蜀汉公司与东吴公司战事焦灼时以较低的代价取得荆州公司股权而与荆州公司恶意串通，并企图瞒天过海办理股权变更登记手续，以期坐收渔翁之利。 　　骆驼之死 　　京东公司及西凉公司的介入成为了东吴公司的最后一根救命稻草。而此时对于蜀汉公司而言，最好的选择可能只有放弃收购计划，解除股转协议。届时，蜀汉公司将成为继刘景升和曹魏公司后第三个股转骗局的受害者。 　　能够阻止这一切的只有让京东公司及西凉公司在签订正式合作协议和办理股权变更登记将荆州公司的股权转至西凉公司名下之前彻底放弃与荆州公司及东吴公司之间的交易。而让两家公司乖乖就范的关键点在于收集京东公司及西凉公司明知荆州和东吴无权在股权变更登记前的过渡期内订立交易文件的相关证据。 　　2015年4月14日，皮匠律师在蜀汉公司的委托下向京东公司正式发送函件，披露蜀汉公司业已收购荆州公司股权，并将鲁子敬等人在东汉日报上发表的撤换法定代表人声明一并附上。同日，为阻止西凉公司与东吴公司的股权变更工商登记的办理，蜀汉公司会同鲁子敬等人向东汉府工商行政管理局提出股权变更登记异议，以蜀汉公司业已收购东吴公司持有的荆州公司股权，并业已履行支付对价的义务为由，要求停止股权转让工商变更登记手续。自此，京东公司及西凉公司明知荆州和东吴无权在股权变更登记前的过渡期内订立交易文件的相关证据收集妥当。如西凉公司及京东公司选择继续交易，将因侵犯蜀汉公司的权利而导致交易无效，两家公司还有可能会因与东吴公司恶意串通而需对蜀汉公司承担巨额的损害赔偿责任。 　　2015年4月20日、2015年4月21日，京东公司及西凉公司先后作出放弃合作及收购股权的声明，京东、西凉之困迎刃而解。 　　极具戏剧性的是，共谋阻碍蜀汉公司收购计划的西凉公司与东吴公司随即发生了内斗，西凉公司见偷鸡不成调转枪口对准了东吴公司，以东吴公司向其隐瞒业已出售股权的事实一股二卖为由，要求东吴公司向其承担违约责任。周公瑾不但没有逼迫蜀汉公司就范，反而后院起火，救命稻草变成了压死骆驼的最后一根稻草。 　　尘埃落定 　　2015年4月25日，周公瑾及东吴公司终于妥协，蜀汉公司与荆州公司及其原股东在京都仲裁委员会的主持下达成和解协议，荆州公司及其原股东签署了全部的股权变更文件，正式提交办理工商变更登记申请，并于当日向蜀汉公司移交了全部的经营资料. 　　2015年4月28日，蜀汉公司依据股转协议的约定向东汉府缴纳了第二期地铁站前广场经营许可使用费。此时，距东汉府解除经营许可使用协议的最后期限仅剩两天。 　　这场股转纠纷仲裁之争，从守约方要求继续履行合同，违约方要求解除合同，到守约方要求解除合同，再到违约方要求继续履行合同，最终以各方严格依约履行而告终。 　　除恶务尽 　　正如前文提到过的，经过这场纠纷，周公瑾及东吴公司与荆州公司的众股东已经产生芥蒂，在蜀汉公司正式入驻荆州公司后，周公瑾利用留在荆州公司任职的心腹阻碍荆州公司的正常转型，并私自对外披露荆州公司的经营资料，控制东吴公司滥用股东权力阻碍荆州公司的日常经营。 　　周公瑾的行为虽然并无法给荆州公司造成实质性的损害，但周公瑾利用东吴公司股东的身份在荆州公司日常运营中处处掣肘，对于蜀汉公司而言实在是如鲠在喉，极不舒服。 　　一切的纠纷既然源于周公瑾，自然也只能终于周公瑾。为保障公司的顺利发展，蜀汉公司决定再向周公瑾施压，借助鲁子敬等原股东之手彻底排除东吴公司对荆州公司的影响。 　　2015年6月初，在蜀汉公司的授权下，皮匠律师事务所及诸葛会计师事务所将在股权转让协议订立前对荆州公司进行的尽职调查报告披露给三名荆州公司原股东。 　　该尽职调查报告中囊括了周公瑾在掌控荆州公司期间实施的违规报销私人出国旅游费用，与关联方东吴公司订立高利借贷合同，违规通过荆州公司向其个人提供借款，聘用不在岗人员并发放高额工资等损害荆州公司的相关资料。 　　鲁子敬、甘兴霸、程德谋终于得知公司负债累累的真实原因。2015年6月20日，怒不可泄的三人正式向东汉府人民法院提起损害公司利益责任纠纷之诉，要求周公瑾及东吴公司就其实际控制荆州公司期间滥用管理人及大股东身份给荆州公司造成的损失对荆州公司承担巨额的赔偿责任。 　　另一方面，为了排除东吴公司的妨碍，在皮匠律师团队的谋划下，鲁子敬、甘兴霸、程德谋及蜀汉公司以托管经营的方式将荆州公司的地铁经营许可权委托给第三方关联公司，东吴公司在地铁站前广场经营中的话语权彻底丧失。 　　眼见惹火烧身，周公瑾及东吴公司只得举旗投降，2015年6月30日，东吴公司正式向蜀汉公司提出收购其所占荆州公司剩余股权的请求，经过两天的磋商，双方订立股权转让协议，东吴公司正式撤出荆州公司。 　　结语 　　长期以来，有限责任公司的股权转让的过渡期一直是收购者的噩梦。收购目标的实际经营情况、过渡期内的关联交易、延迟履行股权变更登记手续以及股东之间的对抗等因素均有可能导致一场正常的收购计划流产。如何确保订立的协议如期履行，如何保障守约方合同目的的最终实现成为摆在我国商界精英与法律工作者面前的一道大课题。 　　解决的方案不可能自行的装束停当、排列成行，律师的价值永远不在于事后补救而在于事先预防。正如这场骗局的布局破局一样，除了刘玄德坚定的收购决心外，巧妙的交易模式构建和缜密的合同设计是攻克这道难题的致胜关键。

　　事件的经过 　　作为第一部中韩同步播放的电视剧，《太阳的后裔》在韩国和中国创出了惊人的收视率，还在世界各地人气飙升。截至最后一集结束，播出平台爱奇艺的点击播放量达到了26.85亿，“太阳的后裔”微博话题阅读量达122亿，缔造话题霸榜8周的神话，这让引进该剧的爱奇艺赚了好几倍，还让该剧制片方NEW的第二大股东华策影视在股价和话题性上均有不少提升。该剧也造就了宋仲基、宋慧乔等超级韩流明星，使得他们的身价暴涨。《太阳的后裔》刚播完没几天，粉丝们还沉浸在魅力超群的柳大尉和自信可爱的姜医生的魅力中意犹未尽，纷纷追捧和购买电视剧中柳大尉作为定情信物送给姜医生的J品牌项链时，这家珠宝公司却被宋慧乔告上了法庭。宋慧乔称双方的代言关系已于2016年1月合同期届满而结束，但该公司未经许可使用她的肖像，在实体店和社交网络上反复播放，让消费者误以为宋慧乔仍是该品牌的代言人，并要求返还不当得利3亿韩币(约人民币170万)。宋慧乔还主张，虽然该珠宝饰品公司是《太阳的后裔》赞助商，但这也不等于可以不经允许使用自己的形象进行商业宣传。 　　对此，拥有J品牌的R公司马上发表反驳声明，称该公司与《太阳的后裔》制作公司签署了赞助协议，合法取得了在线上和线下使用电视剧的场景和照片的权利，他们使用《太阳的后裔》剧照进行商业宣传并没有侵犯任何人的合法权益。如果按宋慧乔所主张，商家在赞助电视剧制作后还需要向每个艺人取得允许才能用电视剧进行宣传，会产生赞助费和肖像权使用费双重费用。那根本就不会有商家愿意耗费巨资来赞助电视剧制作。 　　《太阳的后裔》制作公司表示，赞助商不能随意将植入广告画面用于商业宣传也不能随意使用艺人的形象，如有需要使用电视剧中艺人的形象进行宣传需事先与艺人的经纪公司协商并支付相关费用。该制作公司还表示，被宋慧乔起诉的这家珠宝饰品公司并不是电视剧唯一的饰品赞助商，但他们却在商业宣传时自称为《太阳的后裔》唯一的饰品赞助商，并且未经同意随意剪辑电视剧画面制作成宣传视频在卖场播放，多次遭到了《太阳的后裔》植入广告部门的警告。 　　自此，本案利害关系人悉数登场，牵涉出了明星代言权、形象权、赞助商协议、肖像权、著作权等诸多法律问题。 　　据报道，2014年R公司与宋慧乔签署合同期限为2年、代言费为30亿韩币（约人民币1700万）的有关J品牌饰品和箱包代言合同，合同于2016年1月期限届满（箱包代言2016年4月合同期限届满），故宋慧乔主张其继续使用本人形象是违反肖像权的。但R公司公布的《赞助协议》中规定了其可以在线上线下使用剧照和画面以及预告片等权利以及拥有3个月(最初植入广告播出时开始)的Footage使用权(将60秒电视剧画面用于广告)，故主张未违反协议的规定。就如R公司主张，他们使用的是电视剧中的剧照和影像，这属于制作公司的著作权，只要在与电视剧制作公司达成协议或取得制作公司的许可，他们是可以使用的。 　　假设R公司的主张是合理的，本案R公司对《太阳的后裔》赞助费是7000万韩币（约人民币40万），而宋慧乔与R公司签署的2年的代言费为30亿韩币（约人民币1700万），是否可以推定大多数广告主都可以通过赞助明星出演的节目、电视剧、影片后利用该演出形象进行广告的方式代替日益高涨的明星代言费呢？ 　　上述主张显然对那些名人是不合理的。假设上述主张是不合理的，那么名人维权的依据是什么的？这里引申出了一个新兴的权利-公开权（Right of Pubilicty）。 　　公开权是什么？ 　　公开权是指对其身份特征保护和控制商业上使用的权利，是每个人固有的权利。公开权保护的是个人的商业利用价值，属于财产权利。权利人可就其身份进行商业性使用进行许可，并且这种权利具有独占性，类似于对商标的使用。公开权所保护的范围分为广义和侠义，侠义的保护范围限定为姓名、肖像、照片及声音，广义的保护范围包括人身标识意义的身份特征，这些身份特征至少包括：姓名、肖像、照片、声音、特有的衣着、独特的财产等。 　　公开权的概念来源于美国，司法实践最初出现在1953年的Haelan Laboratories案中。该案中，一棒球运动员授予Haelan公司排他性的权利，在棒球卡上使用其形象。Haelan公司指控Topps公司引诱该运动员违反合同，将其形象再次授权给Topps公司用于生产棒球卡片。Topps公司辩称，即便Haelan公司的主张是真实的，Haelan公司与该运动员之间的合同也仅仅是该运动员对Haelan公司使用其形象的这一行为涉嫌侵犯该运动员隐私权的豁免。隐私权是人格权，该运动员与Haelan公司之间的合同并没有授予该公司任何的财产权可以被Topps公司侵犯。 　　第二巡回法院使用纽约州法，反驳该理论：“除了隐私权，自然人还享有其照片中的公开价值（publicity value），也就是授权他人独占特权公开其照片的权利，这种授权是合法的，‘总’（gross）的方式进行，可以不伴随商务或其他进行转让。该项权利可以被称之为‘公开权’。众所周知，许多知名人士（尤其是演员和球员），其肖像的公开并不会使其直接受到伤害，但是不能通过报纸杂志、公交车、火车、地铁等载体发布授权广告和形象推广而获取金钱，则会使他们感觉遭受剥夺。这种公开权的侵犯会导致其无法获得金钱收益，除非它能成为独占授权的主题，禁止其他广告商使用其照片。” 　　如果之前的肖像权注重于人格权的保护，主要保护其精神利益，那么上述案例开启了肖像权的财产保护的先例，把公开权作为独立的财产进行保护，“即肖像权的公开即使未直接产生侵害，但导致无法获取金钱，则会使权利人感觉遭受剥夺”。 　　再看与本次宋慧乔事件相类似的案例，在达斯汀•霍夫曼一案中，洛杉矶杂志制作并刊登了一幅名人的照片，该照片是利用数字技术将著名电影中的静态图片转化而成，但未经过该名人授权。该杂志数字处理了该照片，使得该名人看起来好像穿着现代设计师的衣服。达斯汀•霍夫曼诉称该杂志出版他的角色“窈窕淑男（Tootsie）”的照片是对其公开权的侵犯。该杂志给“Tootsie”穿着理查德•泰勒的长裙和拉夫•劳伦的高跟鞋，尽管事实上没有达斯汀•霍夫曼支持该产品或该设计的示意。最终，法庭判决达斯汀•霍夫曼公开权被侵犯，霍夫曼获得包括惩罚性赔偿和律师费在在内的300万美金赔偿。 　　由以上案例我们可以看出，美国对公开权的保护原则是，无论是对名人肖像的直接使用，还是使用了其在影视作品中的形象及剧照，如果肖像的使用确切指向了该名人的身份，那么权利人应获得保护。并且美国法院在确定公开权受侵害的财产赔偿数额时，会考虑以下因素：原告的声誉、原告采用被告的方式使用其人格特征所能获得的利益以及与原告有相似地位的名人在许可被许可人使用其人格特征所能获得的利益。 　　韩国对公开权的保护 　　相比之下，韩国法律没有对公开权的明文规定，连肖像权的保护也没有成文法的规定，只是通过案例认可对名人肖像权的保护，但肖像权的保护更注重于人格权的保护，即停止侵害、赔礼道歉，而对其赔偿额的认定比较保守。 　　因为法律没有明文规定，韩国对明星公开权的保护在司法实践上也是不经相同。在宋慧乔曾经起诉几家网购公司利用其在另一个电视剧中的形象做耳环广告的案例中，韩国大法院做出终审判决称，“在现行的物权法定主义制度下，因法律没有明文规定，故无法认定公开权”；但对于肖像权，法院指出“未经宋慧乔的许可，使用其名字与照片的行为侵害了权利人，故对其赔偿精神损害金100万韩元（约人民币6000元）”。这个案例也说明了本次案件中为何宋慧乔以侵犯肖像权为理由起诉了R公司。 　　但是在2010年的首尔西部地方法院的案例中，对几个球星起诉棒球游戏公司侵犯其姓名权的案例中，认可了姓名权的公开权，判游戏公司造成了侵权，赔偿1亿韩元（60万人民币）并判停止使用球星姓名。 　　我国-范冰冰保护，赵本山驳回 　　我国通过民法通则对肖像权的保护进行了明文规定，但是就剧中形象权的保护上，也没有统一的司法实践依据或者判决。 　　中国著名艺人赵本山发现广州某电子科技公司在推销其生产的VCD、DVD影碟机时，将自己的照片使用在广告上，并在销售的过程中随机赠送赵本山小品。赵本山认为，未经许可在产品广告上使用其照片是对其肖像权的侵犯。于此同时给公众造成自己为该产品进行广告宣传的假象、误导消费者，随之将广州某电子科技公司告上法庭。本案中一审法院认为影碟机上使用的并不是赵本山本人的肖像，而是表演剧照，著作权应该属于辽宁音像出版社和被授权发行该VCD的广东鸿×影视发行公司。赵本山在小品中扮演的角色形象和造型，并不是其个人形象在客观上的再现，所以被告的行为不构成对其肖像权的侵犯。据此，法院驳回了赵本山的诉讼请求。 　　但是最近北京朝阳法院却对演员范冰冰的剧照适用了肖像权保护的原则。在范冰冰起诉广东南海德技优品门窗有限公司擅自利用其观音山等剧照进行商业宣传的案例中，法院判处被告侵犯了肖像权。就损害赔偿额，虽然范冰冰请求1000万最终获赔80万，但法官在损失赔偿额的认定上称“关于损失赔偿，范冰冰虽未能充分举证证明其因被告不当使用其肖像所受到的具体财产损失及被告使用其肖像而实际获得的具体利益，但是该公司行为极易使消费者误认为双方存在代言关系，而关于产品代言，一般均有禁止代言人对同类产品在同一地区重复代言的合同条款，且该公司使用范冰冰肖像的渠道及平台较广，故德技优品门窗公司的侵权行为，有可能使范冰冰丧失对门窗类产品的代言商机。故，结合德技优品门窗公司过错程度，侵权行为的情节、时间、范围、程度，侵权行为可能获取的利益，范冰冰的同期广告收益等情形综合考虑，确定经济损失数额。”该判决引入了肖像权的财产权原理，并对失去代言商机作为损失考虑依据，可以说接近了公开权的保护原理。 　　各国对公开权的保护及展望 　　现如今，虽然保护力度不尽相同，但是越来越多的国家和地区开始认可公开权的保护。如美国，根据各州法律和判例来进行保护，英国、德国根据判例进行保护，日本之前地方法院有不同的判决，直至2012年由最高裁判所的判例认定进行保护。 　　目前，韩国国会正在着手制定有关公开权的法律法规，目前正处调查研究阶段，有些议员主张修改《著作权法》，将肖像权和姓名权等纳入著作权保护范围，作为著作权的财产权进行保护，也有些议员主张修改《文化产业振兴法》，也有人主张制定独立的《公开权保护及利用的法律》来解决司法实践和相关产业的不确定性。 　　我国学术界也有引进公开权法律保护的意见，但似乎立法者和司法机关均未达到共识。虽然目前通过民法的肖像权保护规定来保护名人的肖像权，但是如上述案例，如果跟其他权利相冲突时如何保护肖像权还是成为难题，如何保护名人在肖像权中的财产权问题，还需要学界的探讨和司法实践的日益成熟。在法律上对公开权没有明确规定的前提下，笔者认为目前应该通过合同规定来规范各方的权利义务。 　　再回到本案 　　据说，宋慧乔与剧组签订合同时明确规定其形象只能用于电视剧制作与播出目的。这也许就是《太阳的后裔》制作公司出面力挺宋慧乔的原因。对于应负有保密义务的R公司断章取义地公开《赞助协议》的行为，制作公司表示很气愤，继而也踢爆了R公司隐瞒了对其不利的协议内容，即其在线上线下使用画面、剧照等时应该征得制作公司的同意。继而暴露说，3个月的Footage使用权本应再支付3000万韩元的赞助费，但因R公司与宋慧乔的代言合同到期，所以R公司放弃了该权利。 　　一波三折，短短几天，R公司销售额剧减，股价波动，正式宣称会尽快解决此事，不会再对媒体就此事做任何公布。 　　还有报道说，R公司向宋慧乔提出续签代言合同，被乔妹一言回绝。乔妹最近因为某日本大公司在二战时期强制征用朝鲜雇工且至今不予道歉而回绝了其代言。坚持原则的乔妹，希望这次也走到最后，取得一个里程碑式的判例。 　　《太阳的后裔》制作公司力在挺宋慧乔的同时也指出目前存在诸多对该作品著作权侵权的现象，该公司正收集相关资料以便采取措施。这下不仅宋慧乔和宋仲基等明星的剧照等肖像权不得擅自使用，那些充斥在淘宝上的冠上剧中人物柳时镇、姜暮烟等未经许可的商品都会构成侵权，到时候可别怪我没提醒你们！

　　【案情简介】 　　辽宁省铁岭市人民检察院【铁市检刑诉（2001）第54号】起诉书指控：1995年底至2000年5月，被告人刘涌以沈阳市嘉阳（百佳）集团为依托，伙同被告人宋健飞纠集吴静明、董铁岩等组成相对稳定的具有黑社会性质的犯罪组织。指控刘涌犯有组织领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、私藏枪支弹药罪、妨害公务罪、非法经营罪、偷税罪、行贿罪。 　　被告人刘涌一审被判处死刑，经辽宁省高级人民法院审理后改判为死刑缓期两年执行。后最高人民法院提审，刘涌再次被判处死刑立即执行。 　　起诉书对刘涌等人指控的犯罪事实总共有53起，时间跨度从1989年9月至2000年8月。其中，关于被告人刘涌组织、领导黑社会性质组织犯罪的事实总共包括24起，在这24起中可以独立构成犯罪的有10起，该10起指控中只有第8、14起与被告人刘涌有关联。关于第8起，起诉书的表述是1997年4月21日，尚宝成与韩孺发生争执，尚宝成求刘涌出面说和，刘涌说和不成殴打了韩孺至其轻微伤；关于第14起事实起诉书表述为“1998年11月，被告人刘涌等……饮酒期间，与同桌的张凡发生矛盾，被告人刘涌持房霆的手枪朝该酒店天棚鸣放一枪后便扬长而去。” 　　刘涌涉黑案件中涉及的“命案”仅有一起，起诉书表述：“1999年10月，被告人刘涌因云雾山烟销售情况不好，指使被告人程健去市场查看并收拾经销同类香烟的业户。同年十月十五日，被告人程健、宋健飞、吴静明、董铁岩、张新民等人先后窜至沈阳市和平区南市农贸大厅，程健派徐景岩（在逃）领董铁岩上楼指认了经营云雾山烟的业主王永学。嗣后，在该大厅二楼李凯宋健飞等人对其殴打、至被害人王永学遭受钝性外力作用，造成右肺门破裂，右心房破裂，急性失血性休克合并心包填塞而死亡。”而卷宗材料显示：1、公司香烟业务的经营由程健负责，此事被告人刘涌确实不知道；2、嘉阳集团公司是云雾山香烟在东北地区的总经销。因市场假烟较多，烟厂为维护自己产品鼓励经销商打假，每抓到一箱假烟，厂家奖励其一箱真烟，程健等抓假烟的积极性很高；3、被害人王永学可能在经销假烟。 　　【辩护思路】 　　这是一起较为复杂的案件。起诉的犯罪事实数量多达53起；时间从1989年9月至2000年8月跨度长达十多年。 　　这又是一起现象严重且典型的违法办案的案件。如，（1）律师的会见受到重重阻碍，长时间无法会见。后来即使在允许律师会见的时候，也受到会见时间长度等限制；在羁押监室进行会见；在会见场所的墙壁上公然贴着律师的一言一行“都在被摄录中”的威胁性告示……。（2）刑讯逼供的问题严重。会见中被告人讲述了自己受到了骇人听闻的刑讯逼供；庭审中，大多数被告人都表示自己受到了刑讯逼供；卷宗材料中各被告人对同一事实的表述高度一致，但在法庭审理的单独讯问中，他们的翻供的表述又高度一致。而这前后的两个一致相比较，其内容又大相径庭……。（3）相关鉴定同实际情况存在严重误差等。所有这些都是可能产生错案的因素，依靠对世事的分析，依靠对事实和卷宗材料差异的分析揭露违法办案的情况，向法庭提供做出正确判断的材料和意见。 　　刘涌案件当时在社会上反响很大，尤其在舆论的诱导下许多事实被歪曲，社会上的种种传说与案件的实情出入很大，甚至有媒体公开刊登了办案机关编造的律师对刘涌辩护词的内容（该内容纯属强词夺理且违背职业道德），势必引起公众的不满。 　　因此，该案在办理过程中直至再审程序后，始终是波折不断，压力不断，连京都律师所都曾因此而遭受威胁。社会上对该案的评说和猜测也经久不息。 　　刘涌案再审十几年后的今天，将律师的辩护词公诸于世，也有助于让人们了解该案的真实情况。 　　辩护词 　　审判长、合议庭： 　　北京市京都律师事务所田文昌律师、北京市万森律师事务所佟林律师接受被告人刘涌亲属的委托，担任其涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一案的一审辩护人，依法参与本案的审理。介入本案后，在审判阶段，我们在武警战士及公安干警6人在场的环境下会见了被告人，阅读了本案的卷宗材料并进行了必要的调查取证工作。现发表辩护意见如下： 　　关于本案的程序问题 　　程序法是实体法目的得以实现的基本保障。然而，本案在办理过程中，程序上存在严重问题，主要反映在以下三个方面： 　　一、剥夺律师与被告的单独会见权，使被告辩护权受到严重妨碍。 　　被告同其辩护律师单独会见，是我国刑事诉讼法赋予被告人及辩护律师的一项基本权利，其目的不但可以保证被告人获得必要的法律帮助，也可以使被告人在排除干扰、威胁的情况下，如实陈述案情，为律师分析案情和进行调查取证工作提供必要的线索。律师单独会见被告人，是律师行使辩护权的重要保障，法庭也只有在全面了解控、辩双方的材料和意见的基础上，才能兼听则明，做出客观、公正的判决。但是，本案从审查起诉，直到审判阶段，法律赋予的此项权利均未得以实现。 　　审查起诉阶段，我们曾多次向检察机关提出会见申请，在获得准许并明确注明侦查人员不在场后，我们到看守所会见时，得到看守所所长的答复是，此被告人不归他们管（人犯是否在看守所羁押？是否合法？），让我们找专案组。专案组开始是不准会见，经交涉后，虽同意会见，但限制会见时间（30分钟），同时侦查人员在场。本案涉及个案53起，任何人都会明白30分钟会见纯属流于形式。我们无法接受这种违法会见。也就是说，本案在审查起诉阶段，律师的会见权被粗暴剥夺。 　　进入审判阶段，律师仍不能依法会见。律师会见时，在场监视的武警战士及干警多达6人。更为严重的是，我们是在监室进行的会见，监室的墙上，堂而皇之地贴着告示，“你的言行都在被摄录中，请依法进行会见”。这是对律师及犯罪嫌疑人的一种威胁。审判阶段仍不允许律师单独会见被告，这在我国二十余年司法实践中也是罕见的，是公然无视法律的行为。 　　二、刑讯逼供既严重，又普遍，具有典型性 　　1、绝大多数被告均受到刑讯 　　在会见时和法庭上，刘涌及诸被告均反映了侦查人员骇人听闻的刑讯行为（例：把人扒光衣服大字型固定在水泥地的预埋铁件上，用电棍给其“按摩”，重点部位是脚心、腋下及生殖器等；审讯前，给其吃一种蓝色的药片，使其处于迷幻状态，让说什么就说什么；长时间关在铁笼子中；长时间绑在老虎凳上；扒光衣服让蚊虫叮咬；预先编造好口供在刑讯中强按手印等等）。如此情况下取得的口供，怎么能做到客观真实呢？辩护人提请法庭对此问题予以充分注意。 　　2、私设看守所，为刑讯提供便利 　　庭审调查表明，刘涌及本案多数被告人被抓获后，相当长的一段时间里，未羁押在看守所内。他们在不同时期，被分别关押在刑警支队地下室、黑牛沟、警校、警犬基地等处。这一违法行为，使得公安机关可以不受任何拘束，完全控制着各被告人，也为刑讯逼供提供了便利条件。 　　3、口供严重失实，被告当庭纷纷翻供 　　本案在法庭审理过程中，多数被告均当庭翻供。其理由是“不那样说就挨打”，“实在经不起折磨”。并且，很多被告表示，直至庭审之前根本就不知道预审笔录的内容，只能任凭预审人员编造。为了掩盖刑讯的事实，侦查机关专门制作了录像，事先写好一些供词让被告背熟，然后再拍录像。背错了就长时间折磨，之后再重拍。反复多次，直到他们满意为止。 　　如何解释被告人翻供？是否翻供就是态度不好？就是狡猾抵赖？辩护人认为，我国法治的根基是以事实为依据，对被告人翻供问题应当实事求是地加以客观分析。 　　针对本案，庭审调查表明： 　　（1）并非所有被告人一概不承认自己的犯罪事实。多数被告人的翻供都是有选择、有一定依据的。包括刘涌在内，很多被告都承认自己的一些行为，甚至承认自己在某些问题上确实有罪。 　　（2）被告人当庭的分别陈述和共同对质，基本上没有矛盾，且可以得到相互印证。本案的法庭审理是很严格的，对每一起事实都是在单独讯问、质证之后又进行当面对质。并且，在侦查、审查起诉直至审判阶段，各被告人都受到严格的监控。在这种条件下，各被告在法庭上的供述和辩解却是如此的一致，说明了什么？只能说明其真实性和可信性。 　　（3）预审笔录中，各被告人供述之间及它们同证人证言之间，出现了惊人的相似之处。如何看待这种如同出自一人之口、一人之手的笔录？采信这样的证据，是证据使用原则的大忌。更有甚者，在预审笔录中竟然出现了对不在现场者作案过程的描述，并且多名同案被告的描述可以相互衔接。比如，在本案第23起案件的庭审调查中证明：被告人李志国的妻子当时正生孩子，她根本不在现场。但各被告在预审卷中却一致指认他在现场，并且说的有板有眼，天衣无缝。这些笔录是怎么来的呢？如果是各被告人的编造，为什么能在受到严密监控、无法串供的条件下，编造得如此一致、圆满？上述情况足以说明预审笔录的不真实性。 　　（4）被害人的证言中，居然出现了两位预审员同时讯问两个证人，两份笔录出自完全相同的时间段的情况。辩护人在第9起案件的庭审调查时，指出了这一问题，而且得到了公诉人的证实。 　　当这一切事实摆在法庭之上，预审笔录与当庭供述孰真孰假，自然就十分清楚了。在此种情况下，如果再坚持将预审笔录作为定案依据，那么，这么多天、这么多人的庭审活动就成为徒劳，就失去了意义，就等于由侦查机关办案和定案。刑事诉讼活动为什么要由侦查、起诉、审判三个阶段来完成？就是要通过公、检、法三机关加上律师的相互制约，来求得司法活动的公正性。如果在上述情况下，还一味坚持以预审笔录为准，我们的审判活动还有什么意义呢？辩护人的态度十分明确而坚决：本案的预审笔录不能作为定案的依据。 　　4、“串供”的假设不能成立 　　本案的庭审调查，出现了各被告人推翻预审口供之后，在单独讯问及共同质证中却陈述基本一致的情况。这很自然地使人们联想到被告人之间有无“串供”，但，本案又具有其特殊性，此假设不能成立。 　　在本案的侦查直至开庭审理的全过程中，所有被告人均处在极其严密的、甚至违法的监控之中，律师的单独会见权也被剥夺。由此看来，这种监控虽然违法，但在客观上却排除了各被告人之间串供及律师帮助串供的可能性。可以说，如果“串供”，唯独侦查机关有此条件。 　　5、刑讯逼供的目的，主要是针对刘涌 　　通过全部庭审调查，辩护人提请法庭对以下两个问题予以高度重视： 　　（1）预审卷中诸被告供述的内容基本一致，而法庭调查中各被告的供述和辩解及他们共同对质的内容又基本一致，但此两个一致之间却又极不一致而大相径庭。在此两个大相径庭背后的高度一致性之间，已经充分暴露出预审笔录中的大量虚构情节，而这些情节中的主要内容，就是每一起案件都必有刘涌指使。 　　（2）在预审笔录中指证刘涌指使、授意的多起犯罪事实中，在庭审中绝大多数已被推翻，诸多同案被告均不承认有刘涌指使、授意。庭审中不只一个被告讲：预审员告诉他，“主要目的就是要砍刘涌的头”，所以必须承认是刘指使。如果确有此事，那么辩护人要问，究竟是法律要砍刘涌的头，还是某些人或某个人要砍刘涌的头？这是个大是大非的原则问题！如果是后者，那么，继刘涌之后，是否还会有其他人随时都会面临被砍头的危险。 　　这种先入为主，目标明确的预审笔录，还会有什么公正性可言？ 　　辩护人严肃地提请法庭认真调查此事。 　　三、司法鉴定有明显问题 　　司法鉴定是法庭定案的重要依据。但在本案的庭审过程中，通过控、辩双方对鉴定结论的质证，可以明显地看出本案的司法鉴定结论存在诸多问题，并且性质严重。 　　1、有的鉴定材料来源不清、时间久远，甚至没有原始病历（如：对孙岩、雒崇力、李俊岩、赵智、孙树鹏等人的鉴定就没有任何原始病历）；有的连致害人的名字都对不上号（马宗义、马守义是否为同一人？）等等。 　　2、伤害鉴定违反法医学原理，不能自圆其说。如：不做实际的活体检查，仅凭侦查机关提供的不完整且未经证实的文字材料，即得出鉴定结论；仅凭伤口疤痕形状即得出伤口成因，等等。 　　3、鉴定违背客观事实，甚至将医疗手术的刀口充作致害的伤口。如：对崔岩案件的鉴定认为，被害人腹部外伤构成重伤。事实上主要的疤痕却是手术后留下的刀口15.5cm，真正的创伤为四处分别为1.5cm；1.5cm；1.2cm；1.2cm长，而这些创口的标准并不构成重伤。 　　4、大多数鉴定对构成伤残结论与被告人的致害行为之间的因果关系没有任何证明力。由于案件发生日期与鉴定日期相隔几年甚至十几年，不排除被害人在本案件发生前后曾受到其他形式的伤害并产生伤害结果的可能性。 　　5、财产损失的估价鉴定，没有实物，仅凭被害人口述而做出。这种做法只能算作一种记录，何以成为鉴定？ 　　上述问题客观地反映出，本案的司法鉴定带有明显的倾向性，不能给法庭定案提供科学的依据。因此，辩护人提请法庭予以重新鉴定。 　　以上程序上的严重违法性，造成指控证据的不客观、不真实，给法庭的公正审理制造了严重的障碍，使本案的公正审理失去了基本的前提和基础，人为地制造了铸成错案的隐患。希望这些问题能引起法庭乃至有关部门的高度重视。 　　另：鉴于庭审中诸多被告纷纷提出刑讯逼供问题，请法庭在庭后对各被告采取必要的保护措施，避免发生不该发生的后果。 　　关于本案的实体问题 　　关于本案所涉及实体内容的辩护意见，辩护人采取分类归纳方式，向法庭分别加以阐述。 　　一、关于黑社会性质组织犯罪 　　（一）关于涉及黑社会性质组织犯罪的分类与归纳。 　　在指控的53项犯罪事实中，涉及黑社会性质犯罪的共有24起（第1至24起）。 　　1、在起诉书指控的这24起案件中，指控有刘涌参与且可以独立构成犯罪的有10起，即2、3、9、11、13、15、16、17、18、19起。 　　在该10起事实中有7起完全无证据证明与刘涌有关（无指使、授意）即第2、3、9、11、13、16、19起。 　　另外3起属明显证据不足，即15、17、18起。 　　2、在该24起案件中，指控刘涌参与而不能独立构成犯罪的有9起。 　　其中，有7起无证据证明与刘涌有关（无指使、授意），即第1、4、5、6、7、10、12起。 　　另外2起确有刘涌参与，即第8、14起。 　　3、在该24起事实中，另有5起事实在起诉书中并未涉及到刘涌。 　　综上可见，在起诉书指控的24起有组织进行的涉及黑社会性质的案件中，证据明显不足的有3起，有证据能证明刘涌参与的只有2起。 　　（二）关于24起涉黑案件的证据情况 　　1、独立构成犯罪的部分：（共10起） 　　（1）伤害刘燕案（第2起）<无证据> 　　本案有2名被告参与。庭审中，无一被告指证有刘涌授意，而刘燕证言又无法证明本案的预谋及授意、指使过程。因此，无证据证明与刘涌有关。 　　（2）伤害致死王永学案（第3起）<无证据> 　　本案有8名被告参与，只有程健一人指证刘涌直接授意其他被告到烟市殴打王永学，同时又否认自己参与本案，而本案另外几名被告在庭审调查时均未指证是在刘涌的授意下到烟市的，却一致指证是受程健指使。并且，宋健飞坚持自己是在程健找其帮助打假的程中，纠集的其他被告人，同时还证明因此事受到刘涌指责，说刘指责他不该管程健的事。此供述在庭审中与刘涌当庭供述相互印证。这些证据可以充分证明，刘涌与此伤害致死案毫无关系。 　　（3）滚石迪厅伤害案（第9起）<无证据> 　　本案有7名被告参与，在庭审中各被告均未指证刘涌组织策划并授意本案其他被告打砸被害单位。而起诉书指控刘涌在该案中调戏女青年一节，在庭审调查中辩护人已当庭指出，证明此节的证人证言是办案人员违法向两位证人收集的。并且，刘涌当时去迪厅时其女友一直在他身边。 　　（4）伤害乔晨刚案（第11起）<无证据> 　　本案有3名被告参与，均证明刘涌根本不知情。这完全是一起突发的斗殴事件，并且，刘涌因此事将主要参与者司机刘凯峰除名。此足以表明刘涌对此事的反对态度。 　　（5）大卫宫互殴伤害案（第13起）<无证据> 　　本案是因误会而引发的突发事件，有多人在场参与，矛盾的激化是因被害人（多名是警察）一方先动手殴打刘涌等人而引发的。庭审中辩护人询问了所有知情被告，均称刘涌没有在后来发生殴斗的现场，也没有指挥或授意本案其他被告殴打被害人。并且，当时在场参加笔会的书法家徐甲英和李殿有也有证言证明，刘涌回到殴斗现场时殴斗已经结束，刘涌既未参与也未指使。 　　（6）伤害李俊岩案（第15起）<证据不足> 　　本案是沈河与和平两区刑警队的警察在刘涌所投资的沈阳浴乐城酒后无德闹事而引发，用刘涌自己的话说，谁也不愿意在自己的经营场所引起事端。所以，实际上本案自始至终刘涌均扮演调解人的角色、至于致伤被害人一节，当时在场的所有人均无法说清，因为当时在场的所有被告均证明了一个事实，那就是当时在包房里只有刘涌和被害人李俊岩两个，致伤过程只有此二人自己能够说清。因此，本案在没有对被害人伤情做出详细技术分析或侦查试验，法医鉴定又是在伤后两年多做出的情况下，认定被害人的伤是刘涌故意开枪击伤，显然证据不足。对此，公诉人是最清楚的，因为在起诉书中公诉人也没有表述在包房里刘涌枪击被害人时有无第三人在场，显然公诉方回避了辩护人强调的这一情节。 　　（7）小格兰酒店伤害案（第16起）<无证据> 　　本案参与的被告近10余人，庭审中，辩护人询问了所有到场被告，均未证明刘涌曾到过报复黄刚的现场和刘涌有任何指使，而被害人既没有指证刘涌到现场，又无法证明本案中组织策划指挥到第四医院报复黄刚的预谋过程。因此，本案与刘涌无关。 　　（8）伤害范振斌案（第17起）<证据不足> 　　本案参与的被告有5人，除授意伤害范振斌的马宗义一人说找过刘涌帮忙外，其余4人均予以否认。在庭审中，不仅证明马宗义在娱乐城曾找宋健飞等4人帮忙，而且该4人详细陈述了马当场拿出两张范的照片让宋等作为辨认使用，以及找宋健飞帮忙打人的详细过程，包括当时四被告人所坐的方位都当庭陈述得非常细致。该案形成4比1的证据，即有4人否认刘涌指使。并且，在最后陈述时，连马宗义也改变了曾找刘涌帮忙的说法。 　　（9）中街拆迁伤害案（第18起）<无证据> 　　本案有5名被告参与，无一人指证有刘涌指使。不仅如此，在庭审中各被告还详细说明了本案的起因，即因雇用的工人与被害单位的职工发生矛盾而引发本案。通过各被告的当庭陈述，不仅证明刘涌个人与本案无关，而且还证明本案与刘涌所投资的房地产公司的动迁工作及工作人员无任何关联。 　　（10）伤害算命人崔岩案（第19起）<无证据> 　　本案有4名被告参与，宋健飞供认系他自己所为，与刘涌无关。且事后刘涌谴责宋，并因此与宋断绝往来。对此情节，庭审中被告宋健飞还详细说明了细节，如刘涌为此事责问宋健飞：“你是打人专业户还是个体派出所所长？”。宋健飞还称自该案发生后直至被判刑拘时，从未与刘涌见过面。此事实不仅证明刘涌与本案无关，而且证明刘涌对宋健飞等人经常斗殴惹事的行为，不仅反对而且非常反感。 　　2、不能独立构成犯罪的部分（共9起） 　　（1）强租盛京饭店案（第1起）<证据不足> 　　从法律关系上看，刘涌租门市房是通过曹俊琪直接与盛京饭店商谈的租房事宜，且当时吴迪的双兴购物中心已停业，刘涌与吴迪之间并没有直接的利害关系；从证据上看，本案各被告除程健外，无一被告指证刘涌指使。吴迪作为被害人所作的陈述矛盾百出，一份证言中，仅房屋的租期、租金及装修费用就出现了多种说法，难以令人相信。不仅如此,还将其不可能知道的事或道听途说的情况，作为证言来证明，如对于放在纸袋里的钱能准确说出数额等。这种证言的来源和真实性都存在诸多疑点。至于曹俊琪称被勒索25万元一节，只有曹本人指证，无其他相关证据佐证，刘涌则持否认态度，形成一对一证据。因此，勒索的事实无法认定。 　　（2）（3）（4）、烟市斗殴案（第4、5、6起）<无证据> 　　在此三起多人参与的案件中，均无人指证刘涌指使。起诉书指控的4、5、6起案件，均系经营过程中的具体经营人因与相邻业户发生矛盾而引发，而起诉书为了渲染黑社会性质组织罪名而故意将这三起治安案件夸大。此三起案件，不仅因危害后果轻微而不构成犯罪，而且与刘涌无关。庭审中，参与该三起案件的被告人均否认刘涌指使、授意各被告殴打被害人的事实。至于向刘慕林案勒索9000元人民币的问题，案中只有被告程健承认向刘慕林索要9000元的事，但又明确讲“刘涌没让我要钱”。因此，认定该三起案件系刘涌指使、授意及勒索刘慕林钱款，明显证据不足。 　　（5）妨害公务案（第7起）<无证据> 　　此案有2名被告参与，均未指证有刘涌指使。且此案为一起治安案件，殴打行为是在执行公务过后发生的，因此，指控妨害公务罪不当。 　　（6）殴打韩孺案（第8起）<有证据证明刘涌参加> 　　此案有4名被告参与，是一起突发性斗殴案件，有刘涌参与，刘亦承认。 　　（7）休闲广场打砸案（第10起）<证据不足> 　　此案因刘涌出面调解纠纷而引起。 　　刘涌当时系商会副会长和个体协会副会长，在社会上有一定影响，找其调解一些纠纷无可厚非。而刘涌本人与服装生意无关，无同业竞争问题。事后发生的打砸行为并非刘涌指使，此案有3名被告参与，庭审中无任何一个被告指证是在刘涌的授意指使下所为。因考虑到事件的起因与刘涌出面调解不成有关，所以辩护人将其列入证据不足的类别之中。 　　（8）光荣街打砸案（第12起）<无证据> 　　本案因刘涌帮助白而为调解纷争而引起。当时参与的诸被告均证明事实上调解成功，并无任何不良后果，更无打砸的事实。起诉书仅凭“被害人”单方言辞，即认定刘涌授意打砸，显然是不负责任的指控。“被害人”证言如何形成？值得怀疑。 　　（9）在酒店向天棚开枪案（第14起）<确有刘涌参与> 　　刘涌参与并当庭承认，系普通治安案件。 　　（三）关于黑社会性质组织犯罪构成条件的法律分析。 　　公诉方认为被告人刘涌自1995年末至2000年5月，有组织地实施了24起犯罪。并试图通过这24起案件认定，本案各被告在实施犯罪的过程中，逐渐形成了一个具有黑社会性质的犯罪组织。 　　庭审调查及举证、质证表明，指控被告刘涌组织、领导黑社会性质组织罪的具体事实证据不足；与最高法院司法解释所确定的四个标准不符。理由如下： 　　1、没有明确的组织者、领导者。 　　在绝大多数案件中，既无刘涌唆使、授意，又无刘涌参与。因此，公诉方指控的诸起案件所涉及的各被告之间没有明确的组织者、领导者。 　　2、作案无明确的目的性。 　　该24起案件中多属突发性案件，没有事前预谋。如中街打砸“大药房”案件，在庭审调查中已明确其起因，且已证明不仅与刘涌无关，与嘉阳集团的工程也没有任何关联；伤害技术监督局人员及王永学案，在庭审中已查明与刘涌及其所投资的嘉阳集团也没有直接、必然的联系。其他个案中也难以找出与嘉阳集团的联系。 　　3、无严密的组织性和纪律性。 　　庭审调查证明，多起案件刘涌事前甚至事后都并不知情，往往是几名被告临时起意而结伙作案。由于其中一些人经常惹起事端，刘涌曾先后开除了三名司机并与一些人断绝往来，更有一些人刘涌根本就不认识。所以，在各被告之间根本谈不上具有任何组织性和纪律性。 　　4、成员并不固定。 　　在诸多被告中，宋健飞、吴静明、董铁岩、李志国、张新民均非刘涌所在嘉阳集团职工，另有三个司机均被刘涌因其惹是生非而除名。前述人员不仅未得到嘉阳集团的经济帮助，也未得到刘涌在经济上的任何帮助，何谈以嘉阳集团为依托？何谈以商养黑？庭审中宋健飞（第二被告）称：刘涌是亿万富翁，我如果是黑社会性质组织中的领导者，我妻子用得着当坐台小姐吗？刘凯峰称，刘德华演唱会是刘涌的公司主办，可是刘涌连张门票都不给我，我能是骨干成员吗？ 　　5、起诉书指控的行为时间跨度很大，人员变化也大，有较大的偶然性。 　　因此，根据他们实施行为的具体表现，更符合刑法第292条关于聚众斗殴罪和293条关于寻衅滋事罪的规定，应属于结伙犯罪性质的共同犯罪。定为黑社会性质组织犯罪明显缺乏依据。 　　二、关于未涉及黑社会性质的伤害罪 　　起诉书指控的第25起事实以后，独立构成伤害罪并涉及到刘涌的，共有4起。其中有2起刘涌构成犯罪，另外2起认定刘涌犯罪证据不足。 　　1、报复伤害宁勇案（第25起）<构成犯罪> 　　此案发生于1989年，系个人情感纠纷引起的报复伤害行为，且在起因上被害人有一定过错。刘涌当时即投案自首，公安机关作了调解处理，并且刘涌已做了经济赔偿。此案即使继续追究，也应当从轻处罚。 　　2、伤害佟俊森案（第26起）<构成犯罪> 　　此案发生于1991年，有证据证明系刘涌所为，刘涌本人亦承认有罪。 　　3、伤害孙树鹏案<证据不足> 　　刘涌在场，但坚持没有指使吴静明开枪，吴静明则坚持称是自己玩枪走火而并非故意伤人，程健及在场其他人均未指证刘涌指使。指控刘涌指使明显证据不足。 　　4、伤害刘宝贵案（第28起）<证据不足> 　　此案有吴静明等人在场，刘涌不承认开枪。 　　此案系1992年发生，当时刘因此案被收审近一年，后认定伤害证据不足而结案。目前仍然证据不足。 　　三、非法经营罪<不构成犯罪> 　　被告人有经营香烟的执照和专营许可证，只是在零售过程中有一定的批发销售行为，且庭审中公诉方没有就本案的具体经营方式问题出示过任何证据，仅仅以执照中没有注明批发业务而指控其犯罪。根据刑法第225条之规定，非法经营罪的犯罪对象是特指的专营、专卖物品，并非一切非法经营行为都可以构成该罪。被告人既然已经领取了经营香烟的执照和专营许可证，在经营范围上就具有合法性，即使在批发与零售的具体经营方式上有一定的违法性，也不构成非法经营罪。 　　四、偷税罪（共3起）<均不构成犯罪> 　　1、嘉阳房地产公司偷税案（第43起） 　　该项交易中房屋买卖关系尚无结果，只交付了欲收购房款，申报纳税环节尚未开始，至少说尚未完成。因买卖结果最终尚未完成，因而不构成偷税罪。并且，事实上，至今为止该项交易亦并未实现，因此指控其偷税显然缺乏依据。 　　2、盛京饭店偷税案（第44起） 　　控方向法庭提供的证据表明： 　　（1）卖方尚未开具正式发票，而只开出了一个三联收据。 　　（2）刘涌曾找卖方索取发票而未果。 　　（3）刘涌曾向有关部门举报其不开发票问题。 　　控方所提供的此三项证据足以表明，刘涌所在公司因无发票而无法入账并申报纳税。因此，未能纳税的原因在卖方而刘涌无任何责任。此种情况根本不构成偷税罪。 　　3、风味楼偷税案（第45起） 　　刘涌并非风味楼的法人代表，也非合法的董事长，而只是合作经营的投资方。刑法明确规定，单位犯罪的自然人主体只能是“直接负责的主管人员和直接责任人员”。不参与管理的投资方不能构成偷税罪主体。 　　所以，刘涌因不是纳税的直接主体而不构成偷税罪，控方以数人证言证明刘涌唆使偷税，其理由与刑法的规定不符。 　　五、行贿罪（共6起） 　　1、向马向东行贿案（第48起）<不构成犯罪> 　　刘涌没有谋取不正当利益，此项指控不能成立： 　　（1）沈阳中街地段的土地使用权是老干部局众城房地产公司提出的申请报告，属于正当利益。 　　（2）有证据证明马向东对此申请批示后，刘涌才接管此项目，刘并未从马向东处获得任何利益。 　　（3）刘涌为此项目付出了代价（原众城房地产公司转让价格为2000万，后经谈判协商，商定价格为1600万。刘涌至案发止已实际付出了800余万元），并未无偿使用该土地。 　　（4）刘涌承认为“溜须”而给马向东2万美金，并无具体利益要求，依照我国法律规定，不能依此认定刘涌构成行贿罪。在此问题上，我国法律对行贿与受贿的认定有所区别。对受贿罪而言，无论给行贿人谋取的利益是否正当，均不影响受贿罪的成立，而对于行贿罪，则必须以行贿人谋取不正当利益为前提。 　　2、向焦玫瑰行贿案（第50起）<证据不足> 　　此案中，认定刘涌谋取不正当利益的证据不足。 　　（1）刘涌与焦玫瑰二人关系密切，有相互送礼的情况，如焦玫瑰曾送给刘涌价格相当可观的名人字画。 　　（2）起诉书列举的“焦玫瑰在沈阳市沈河区中街大药房房主穆广珍状告沈阳市土地规划局一案上给予嘉阳集团的帮助”，即不让中级人民法院立案的说法与事实不符。首先，此诉讼中，嘉阳集团非诉讼主体，与该诉讼没有直接的利益关系；其次，行政诉讼法对管辖问题有明确规定，此案件本应属基层法院管辖，无需焦帮忙，而焦不同意在中法立案是正当、合法行为。 　　（3）指控刘涌给焦玫瑰2万美金，刘承认只给1万美金，且与刘涌手中所控制的焦玫瑰的10万元股票可以相抵。 　　3、向刘实行贿案（第49起）<证据不足> 　　（1）二人关系好（世交），刘涌父亲与刘实是老同事。 　　（2）二人有债权债务关系，有证据证明，直至案发后刘涌尚欠刘实个人70余万，并由专案组找刘涌核实后由刘涌家属偿还。 　　（3）预审笔录不实。对于刘涌向刘实行贿20万元让其装修房子的指控，刘涌、刘实在庭审中都坚决否认。 　　（4）刘涌并未找刘实谋取过任何不正当利益。 　　可见，在该项事实中既无充分证据证明刘涌给过刘实20万元，更无充分证据证明刘涌谋取不正当利益，而刘涌欠刘实70余万元的事实却有充分证据，并且在羁押中由其父代为偿还给专家组。这一事实则既表明了二人私人关系的密切程度，又表明了债务人没有向债权人行贿的必要性。 　　4、向高明贤、凌德秀行贿案（第51起）<证据不足> 　　刘涌当庭承认给高明贤送钱属实，但坚决否认给过凌德秀任何财物。 　　向高明贤行贿的问题： 　　（1）刘涌的承包是正常的，无不正当性，未向高谋取过任何不正当利益。 　　（2）高明贤退休后刘涌仍给其送钱。此说明送钱的事实与不正当利益并无内在联系，刘与高之间关系长久且密切。 　　（3）刘涌与高的儿子交往也深，婚礼时送礼，属人之常情。 　　（4）刘成为政协委员、人大代表，是因为本人有政绩（有辩方提供的证据），与高明贤的“帮忙”无必然联系。作为一个区的房管局副局长，高明贤并无那么大的权力去扶植刘成为政协委员和人大代表，更不可能成为黑社会组织的官方后台。 　　向凌德秀行贿的问题： 　　刘涌坚决否认给过凌德秀钱，且与凌无任何利益关系。即使凌德秀有证言承认此事，也只是一对一的证据，不能认定。 　　5、向姜新本行贿案（第52起）<证据不足> 　　（1）所谓的“零买断”，实际并非是“零买断”。刘涌对此是付出了代价的（a承担了企业亏损；b买断了该企业职工的工龄；c安置了职工就业；d关于使用权问题，是严格依照当时市政府文件规定办理的，谈不上二房东问题，更谈不上无形资产的无偿使用，未使国家受到损失。） 　　（2）刘涌否认给钱事实。 　　因此，该案既未谋取不正当利益，也无充分证据证明给钱的事实，也属于一对一的证据，不能认定。 　　6、向农行杨礼维行贿案（第53起）<证据不足> 　　（1）刘涌承认第一次给杨5万元港币，因农行是协助刘涌出国考察，是给农行代表团的，非给杨个人。第二次春节时给杨5000美金，是礼尚往来（杨先给刘5套纪念金币）。 　　（2）刘涌并未谋取不正当利益 　　值得注意的是，对此同一事实在起诉书第43项指控刘涌偷税时，用的是“预收购房款”，而在本项指控刘涌行贿时，又变成刘为取得农行“先行垫付的购房款”。如何能够自圆其说？如果是“先行垫付”就更可以证明房款尚未交付（交易未完成），因而更谈不上因为未申报纳税而偷税；如果是“预收购房款”那就是一种正常的购房交易，就不存在为了谋取“让银行先行垫付款”的不正当利益。而在起诉书的表述中，又恰恰将二者顺序颠倒过来。 　　显然，为了同时认定两种罪名，在同一诉状中，竟然可以改变事实。如果不是“欲加之罪”，还能作何解释？ 　　综上，辩护人认为，本案起诉书指控的大部分罪名不能成立。理由非常简单，公诉方出具的三组证据，不能形成完整的证据锁链，且证据之间相互矛盾。特别是庭审中，多数被告强调在公安预审中存在严重的刑讯逼供问题，预审笔录具有明显的虚假性，致使被告的预审供述无法作为证据使用，使本身并不完整的证据锁链彻底断裂。也正因为上述原因，辩护人在此特别强调：如果本案的刑讯逼供问题不予彻底查清，如果不以经过当庭质证并得以相互印证的诸被告的供述作为定案的依据，无论判处被告人刘涌何种刑罚，其判决都无客观、公正可言，也不可能经得住历史的检验。 　　此外，庭审调查和辩论中，被告人刘涌陈述了两个问题：（1）其曾以书面形式向中共沈阳市委徐书记和王洋书记状告过沈阳市公安局长杨家林的违法乱纪行为，王洋书记对此有过批示；（2）刘涌曾与杨家林之子杨波争买土地开发权，刘涌虽未成功，但因此造成杨家多花了三百余万元。 　　此两个问题是否属实？是否与本案如此严重的刑讯逼供、违法鉴定及新闻炒作等问题有关？辩护人提请法庭对此予以高度重视。 　　刘涌辩护人：北京市京都律师事务所田文昌 　　北京市万森律师事务所佟林 　　2001年9月7日 　　关于因刑讯逼供而导致虚假供述的 　　补充辩护意见（一） 　　刘涌等22名被告被指控涉嫌黑社会性质组织犯罪一案，在开庭审理过程中，绝大多数被告多次向法庭提出因刑讯逼供而导致预审笔录不真实的问题，同时，多名被告当庭纷纷翻供。因该问题直接涉及到应以何种供述作为定罪的依据，从而直接关系到对这些被告应如何定罪量刑，辩护人再次请求法庭和有关部门对诸被告提出的有关刑讯逼供问题予以全面调查。同时，在此仅例举数项具体事实以说明预审笔录的不真实性（这种情况在多次供述中大量存在）。 　　一、在开庭审理的第一天，当各被告提出刑讯逼供问题时，公诉人曾当庭回答：后来情况不是有所改善了吗？这种回答表明，事实上公诉人已经承认了确实存在刑讯逼供问题。 　　二、各被告在庭上多次提出刑讯逼供问题时，描述的情节、方式、动作、时间、地点、对话等内容非常具体、明确，有的连刑讯者的姓名、身份都记得非常清楚并当庭指出。 　　三、在刑讯情节中，诸如，蹲铁笼子、蚊虫叮咬、长时间连续绑在老虎凳上，脱光衣服用电警棍“按摩”，直至尿变黄时才给水喝，多次给服用蓝色小药片，吃完后就飘起来，神情恍惚等等，且这些描述并非出自一、两个被告之口。长期被分别隔离关押的20多名被告，如何能如此不谋而合、众口一致？ 　　四、刘涌等被告身上的电击伤是客观存在，刘涌被打掉两颗牙齿也是客观存在，侦查机关对此应如何解释？ 　　五、诸被告的预审口供惊人的相似，在庭审中当庭翻供时的内容又是惊人的相似，而在两个相似之间却又截然相反。二者差别的核心问题是“刘涌有无指使”，即在预审中几乎每人都要讲到有刘涌指使，而在庭审中又统统否认有刘涌指使。这个问题是涉及到对刘涌如何定罪和能否构成黑社会犯罪的关键问题。 　　值得重视的是：诸被告长时间一直处于隔离关押状态，连律师在审判阶段都不能单独会见，且在会见场所有录像监控。在这样具有违法性的严密监控下，可以完全排除各被告具有串供的条件。而在开庭审判时，又是先进行单独询问，尔后再进行当庭对质，其程序十分严格。在此情况下，多名被告当庭翻供的内容的高度一致性，可以反映出其当庭供述内容的真实性。 　　六、诸被告虽然当庭纷纷翻供，但并非一概否认自己的犯罪事实，而是对大部分犯罪事实供认不讳，所否认的内容主要是不真实的情节和预审时被迫承认有刘涌指使的问题。刘涌本人对自己确实参与的几起犯罪在庭审时也同样供认不讳。并且，诸被告当庭供述的内容相互之间没有矛盾。这些事实进一步印证了诸被告当庭供述内容的可信性。 　　七、本案中王永学伤害致死一案，本案第二被告人宋健飞在预审阶段中供述：刘涌曾指示他找“卖假烟的”并听从被告人程健的安排。但在法庭调查的单独讯问中，刘涌讲本案案发前听说宋健飞帮程健“打假”，就责骂宋健飞：“程健的事儿我都不管，你管什么？”，宋健飞第二天就没有再去“打假”，直至案发当日才又参与。刘涌的上述供述在没有任何串供可能的前提下，当庭又被宋健飞完全复述，包括“打假”、责骂等细节完全吻合，宋明确否认此案是受刘涌指使，由此可见宋健飞在预审阶段的供述是虚假的，虚假的原因据宋健飞本人称是受到严重的刑讯逼供。此情况，包括具体细节应引起法庭的高度重视。 　　八、在起诉书指控的第23起犯罪事实中，庭审调查表明：被告人李志国的妻子案发时正在生孩子，李志国并不在犯罪现场，而预审笔录中其他同案被告却一致供述他参与作案，且描述的情节详细、具体。这个实例足以反映出预审笔录的不真实性。 　　九、诸被告在审查起诉阶段和法庭审理时，曾多次向律师、公诉人和法庭提出对刑讯逼供的控诉，并要求对被刑讯后的身体状况进行伤残鉴定，这种要求是正当合理的。 　　十、在本案的22名被告中，刘涌与其中八、九个人并不认识，直至在法庭上都不知道其姓甚名谁，在预审笔录中却也有关于指使这些人犯罪的表述。 　　十一、在本案被告中有两名原是刘涌的司机，即刘凯丰、项培岳，都因寻衅滋事、打架斗殴而相继被刘涌除名。宋健飞因伤害他人曾三次受到刘涌谴责，第一次是伤害范振斌，第二次是伤害王永学，第三次是伤害崔岩，且在伤害崔岩后，刘涌因此事与宋健飞彻底断绝往来。这些事实在庭审中均已得到证实，可以充分说明刘涌对这些人实施犯罪的反对态度十分坚决。然而在预审笔录的供述中却统统变成了是刘涌指使这些人犯罪。预审中这种供述的虚假性显然是无法否认的。 　　十二、辩护人重点摘取了几项伤害罪中的预审笔录，将其与庭审供述列表予以比照 　　对照表中内容表明： 　　1、庭审供述与预审笔录明显不一致，甚至恰恰相反 　　2、预审笔录中具有明显诱供迹象，在讯问的最后，必有关于刘涌指使或为刘涌而犯罪的回答。 　　3、在这几起犯罪中，各被告的当庭供述均否认有刘涌指使。 　　4、从情理上分析也可以看出，刘涌并不赞成甚至明显反对实施前述犯罪行为。 　　因此，该对照表既可表明预审笔录的不真实，又可表明刘涌并未指使他人实施前述犯罪。前述例举的诸项事实和问题表明，在侦查阶段因刑讯逼供而导致预审供述笔录严重失实的问题是难以否认的，这个问题会直接影响到对刘涌等诸被告如何定罪量刑。尽管本案中包括刘涌在内的多名被告确实有罪，但根据罪刑法定和罪行相适应原则，对其犯罪的性质、情节和严重程度应当予以公正判决，避免因刑讯逼供而造成判决失实、量刑畸重的后果。对本起影响重大的案件，更应当慎重处理，经得起历史的检验。 　　以上补充意见，请予重视。 　　刘涌辩护人： 　　北京市京都律师事务所律师：田文昌 　　2001年11月15日 　　关于再次申请对涉案伤残情况进行重新鉴定的 　　补充辩护意见（二） 　　司法鉴定是法庭定案的基本依据。本案在庭审过程中，控、辩双方对控方出具的《伤残鉴定书》（下称《鉴定书》）进行了质证。辩护律师对这些《鉴定书》所提出的尖锐意见相信已经引起法庭的重视。这些《鉴定书》存在严重瑕疵，依法不能作为证据使用，更不能作为定罪量刑的依据。现提出补充意见如下： 　　一、《鉴定书》有多处对侵害人的介绍及案情的描述，这种描述违反惯例，带有引导性的主观色彩，使司法鉴定缺乏客观性。如：对周刚的鉴定，写明侵害人为刘涌等人；对崔岩的鉴定写明侵害人为刘涌雇佣宋健飞等三人；对宁勇的鉴定，写明侵害人为刘涌团伙成员；对佟俊森的鉴定，侵害人描述为刘涌等七、八人；对刘宝贵的鉴定甚至做了案情描述：“1992年10月6日晚10时许，刘宝贵在执行公务时，被刘涌用猎枪击伤右大腿……”刘涌一案侦查之初即被炒得沸沸扬扬，在人们心目中刘涌已经成了一个十恶不赦的坏蛋，即使没有人授意，这些引导性的描述也会影响鉴定结论的客观性。 　　二、《鉴定书》的形成缺乏科学性。大部分鉴定不是在案发当时做出的。而制定鉴定书时，部分案件的鉴定没有被害人的原始病历做依据，也没有使用科学的检测手段进行检查。由于形成鉴定结论的过程和方法均不科学，必然影响到其结论的科学性。 　　三、《鉴定书》的鉴定结论是错误的。《鉴定书》作为证据使用，就必须保证其内容是真实的，结论是正确的。而本案的有些鉴定结论引用标准有误，或有意无意地加以回避，影响了鉴定结论的科学性，结论明显是错误的。其一、部分鉴定没有列明得出鉴定结论所依据的标准；其二、有的鉴定虽然列明了标准，但事实情况却不符合该条标准的规定，所以结论明显错误；其三、有点鉴定引用的标准过于概括，不能得出具体、明确的鉴定结论； 　　四、《鉴定书》没有与本案起诉事实之间的关联性。由于本案的大部分案件发生时间距鉴定时间久远（有的长达十几年），不能排除被害人在此期间受到其他伤害的可能，所列伤害结果与侵害行为之间的关系缺乏必要的资料支持，其因果关系不能完全得以证实。鉴定对于损伤的成因、损伤的性质、时间等缺乏相应的结论。 　　现具体分析如下： 　　（1）、刘涌的鉴定，仅符合伤痕长度的标准，并不符合造成容貌毁损或功能障碍的标准，依照《人体重伤鉴定标准》（下称《标准》），该两项应并存，缺乏一项就不能认定为重伤。 　　（2）、范振斌的鉴定，病例上未见并发呼吸困难达35次/分钟以上、口唇青紫记载，也未见类似的法医学描述，依《标准》应构成轻伤、不属于重伤； 　　（3）、佟俊森的鉴定，仅描述为“左下肢行走跛行，左膝关节活动明显受限”。鉴定时没有测量活动度，依据《标准》构成重伤要求“关节功能丧失达50%以上”。此重伤结论缺乏依据； 　　（4）、刘宝贵的鉴定，不符合重伤的标准。依据《标准》第8条第11项的规定，必须是损伤引起髋关节强直、挛缩畸形，或者关节功能活动度丧失50%以上。但是本例中对被鉴定人并未提及前述症状，相反在原始病历和检查记录中却有不支持重伤的情况。如解放军202医院1992年10月6日的记录中，表述为右髋关节活动“略受限”。刘宝贵的伤曾进行三次鉴定，一次次都随案件的深入而由轻伤到重伤、又到伤残程度为6级这些鉴定过程说明了什么？能依据这样的“证据”定案吗？ 　　（5）、孙树鹏等案件没有病历，法医不可能恢复案件发生时的客观情况，至多能做出分析意见书或文证审查书，不能做出《鉴定书》。 　　（6）、李志国的鉴定同样没有病历资料，仅凭目测有两处疤痕是不能得出穿通伤的结论的，该创道是否存在没有依据。 　　（7）、人为地加重伤情，甚至违背客观事实。如：对崔岩的《鉴定》认为，被害人腹部外伤构成重伤。但其依据却主要是手术留下的15.5cm长度的刀口疤痕，而真正致害只有四处，分别为1.5cm；1.5cm；1.2cm；1.2cm长，这些创口依《标准》不能构成重伤。这种做法仅仅是疏忽？还是故意所为？ 　　五、本案大量的《估价鉴定结论书》也能说明，办案机关在进行相关科学技术鉴定时，其态度草率、武断、不严肃。本案所有《估价鉴定结论书》均在同一天、由同一机关、甚至同一鉴定人做出的，其鉴定标的涉及数百件物品，在均无实物的情况下，仅凭被害人一方陈述就能迅速得出结论。其鉴定的可信程度可想而知。 　　综上可见，本案众多鉴定结论缺乏真实性和客观性。我们呼吁法庭应本着慎重的态度，采纳律师的意见，对本案的鉴定结论予以重新鉴定，并将时间久远、事过境迁，其间被害人是否又受到其他伤害等因素予以充分考虑。 　　以上补充意见，请予重视 　　刘涌辩护人：北京市京都律师事务所律师田文昌 　　2001年11月20日 　　二审辩护词 　　审判长、审判员： 　　北京市京都律师事务所田文昌律师，北京市万森律师事务所佟林律师，根据刑事诉讼法有关规定，在上诉人不服辽宁省铁岭市中级人民法院（2001）铁中刑初字第68号刑事附带民事判决上诉一案中，接受上诉人刘涌的委托担任其二审辩护人参加诉讼，依法维护其合法权益。 　　辩护人接受委托后，认真研究了一审判决书，查阅了有关卷宗材料及一审的庭审笔录，并在此基础上作了必要的调查取证工作。对本案事实及上诉人应负的刑事责任已有明确认识。认为一审法院对上诉人及辩护人提出的公安机关在侦查阶段有刑讯逼供的辩护意见以“经公诉机关调查，认定公安机关有刑讯逼供行为的证据不充分”为理由而不予采纳是没有法律依据的；认为一审法院认定上诉人犯有组织、领导黑社会性质组织罪缺乏事实依据；认为一审判决以“附表”形式任意修改判决主文第1项、第26项内容的做法是不负责任的。现针对一审判决中存在的前述三个问题逐一说明，请合议庭予以充分重视。 　　一、本案在侦查阶段公安机关有严重的刑讯逼供行为，因此，作为一审判决主要证据的“被告人在侦查阶段的供述”不能作为证据使用： 　　1、本案一审庭审调查中各被告纷纷翻供，绝大多数被告称对侦查阶段的预审笔录不负责任，在预审阶段曾遭受不同程度的刑讯或变相刑讯，并详细陈述了具体过程。 　　2、作为上诉人在一审时的辩护人在一审法院于2002年4月17日恢复法庭调查时，当庭出示了秦龙、董坤、王琦（三人分别为现役及退役武警战士，曾担任本案中一审被告的看押工作）在北京市第二公证处公证员面前所作的证人证言，其内容足以证明本案在侦查阶段不仅确实存在刑讯逼供而且非常严重。 　　3、上诉人在一审庭审调查中曾质问公诉人：“我坐在老虎凳上时你（指公诉人）看到了，我两腿已肿到大腿根了。”公诉人面对事实只能实事求是的反问上诉人：“后期不是改善了吗。”前述对话，完全可以证实刑讯逼供行为的存在。 　　对于本案在侦查阶段存在刑讯逼供的行为，既有一审各被告在庭审中的陈述，又有三位目击证人证明，同时公诉人也没有提出相反证据予以辩驳。因此，对于本案在侦查阶段存在刑讯逼供这一事实理应被一审法院认定，但不知何故，一审判决却以经公诉机关调查认定公安机关在侦查阶段有刑讯逼供行为的证据不足为由予以否认。对此，辩护人认为一审法院对本案中是否存在刑讯逼供行为的认定是错误的。 　　一审判决后，辩护人又于2002年4月22日在北京市第二公证处公证员面前收集了证人孙永新、邢小儒、辛建刚（三人为退役武警战士，曾担任本案中一审被告的看押工作）证明本案在侦查阶段存在刑讯逼供行为的证人证言，已提交给合议庭，请合议庭予以高度重视，并请求传证人到庭接受控辩双方质证。 　　一审判决认定：上诉人组织、领导黑社会性质组织犯罪25起；直接参与或指使他人故意伤害13起，致1人死亡，5人重伤（5人残），7人轻伤；妨碍公务一起；故意损坏财物4起，非法持有枪支1支，非法经营额7200万；行贿6起。其中最为严重的罪为伤害罪，因此罪上诉人被判处死刑剥夺政治权利终身。而认定上诉人犯有此罪的依据是公诉方在一审庭审调查时出示的三组证据：即证人证言、被告人在侦察阶段的供述及鉴定材料。对于上述三组证据，辩护人在本案一审质证中曾明确指出：鉴于公诉方指控被告参与伤害犯罪中所起的作用是指使、授意，因此，无论是被害人陈述还是其他证人证言，对授意、指使过程均不起证明作用；鉴定证书材料也只能说明被害人所受伤害的伤情程度。所以认定上诉人指使他人故意伤害的依据就是一审被告间供述的相互印证。鉴于此，本案能够认定上诉人犯有伤害罪，一审各被告的口供是否真实就成为本案定案是否正确的关键。在一审庭审调查中，一审各被告均称在侦查阶段曾遭到不同程度的刑讯逼供（此事实前文已详尽陈述），因此，根据刑诉法第43条的规定，本案一审各被告在侦查阶段的供述已不能作为本案的定案依据，认定上诉人犯有伤害罪的证据已不能形成完整的证据锁链。 　　值得特别注意的是，在一审第一次开庭的法庭调查中，涉及该项犯罪事实的全部8名被告人中，无一人承认伤害王永学是受刘涌指使。这些被告当庭供述的核心内容是： 　　1、去找王永学是受程健指使。 　　2、不仅刘涌没有指使他人犯罪而且宋健飞因此受到刘涌严厉的责怪，刘涌指责他不让他管此事。 　　3、有7名被告在庭审中明确否认刘涌有过指使，只有程健一人为推脱罪责，说是刘涌指使其他人干的，但并未指使他（程健）本人。而程健的说法不仅与刘涌及另外7名被告的陈述有明显冲突，且又强调刘涌并未指使他本人。 　　4、有几人曾在预审中供述过刘涌有指使，但当庭都明确表示是预审员让说的，不说就打。 　　5、刘涌始终都坚决否认指使他人打王永学一事，并强调自己事后严厉责怪宋健飞不该管这件事，且此陈述与宋健飞的当庭陈述完全吻合。 　　在一审第2次开庭恢复法庭调查时，参与该项犯罪的其他各被告又再一次重申以上情况，明确强调没有受到刘涌的指使，而仅受到程健指使的事实，且程健则对这一说法亦不予反驳，并不坚持刘涌直接指使他人的说法。 　　以上两次庭审调查的情况充分说明，在参与该项犯罪的8名被告中，并无一人证明或承认受到刘涌的指使，且这些被告还一再声明，预审中曾承认过受到刘涌指使的供述纯系逼供所为，其供述是虚假的。 　　综上可见，在该项犯罪中指控有刘涌指使并非证据不足，而是根本就没有证据。更何况，其他被告对王永学所实施的伤害行为只是拳打脚踢，并未使用凶器，也不能视为“手段特别残忍、情节特别恶劣”。根据最高法院的司法解释，也不足以适用死刑。 　　然而，一审法院却不顾前述事实，仍以“被告在侦查阶段的供述”为依据定案，对上诉人、一审辩护人以及一审各被告在一审庭审中的辩解及辩护意见置之不理，武断判决，认定刘涌指使该项犯罪，并以该罪判处刘涌死刑。该项判决是明显错误的，同时也是不负责任的。 　　二、本案上诉人是否构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的问题 　　1、要认定本罪能否构成，必须严格依照《刑法》第294条和最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，按法定的四个标准去衡量。该四个标准应当完全符合。 　　2、本案的法庭调查中，没有就组织、领导、参加黑社会性质组织罪的具体犯罪构成和相关证据进行质证，所以无法从证据方面分析本案是否符合法定的四个标准。只能按照起诉书前24起事实的证据来分析是否构成本罪。 　　3、从起诉书指控的前24起事实的证据来看，不能得出上诉人等被告人是一个黑社会性质组织的结论。（1）对照起诉书和证据，没有发现有严格的组织性、纪律性和明确分工；（2）没有明确的犯罪目的，特别是经济目的不明确，很多属于突发事件；（3）以嘉阳集团为依托、以商养黑的事实无证据证明。 　　4、证实上诉人等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，至少应有以下几个方面的证据：（1）有明确的组织纪律性和明确分工；（2）犯罪目的明确，而且主要为经济利益服务；（3）上诉人在组织起到领导、组织、策划的作用。 　　对于前述观点，辩护人在一审庭审辩论中陈述的非常清楚，但是一审判决对辩护人有理有据的辩护意见置之不理、武断否定，用口号似的词句空洞的描述编织了一副可怕的图画。对于上诉人如何聚敛钱财，以商养黑，贿赂了那几个国家工作人员参加黑社会性质组织，纵观整个一审判决全文却找不到任何依据。例如：一审判决认定朱赤、刘军二人犯有参加黑社会性质组织罪，二人虽是国家工作人员但在判决中却找不到上诉人贿赂其二人的任何事实依据；一审判决认定，上诉人纠集宋健飞、吴静明、董铁岩、李志国等人结为较为固定的犯罪组织，并给与他们一定的经济利益，但是在一审判决全文中找不到上诉人给予他们经济利益的任何事实依据。 　　从上述几个方面分析，辩护人根据本案现有的证据认为，一审判决认定上诉人犯有组织、领导黑社会性质组织罪证据不足。 　　三、一审判决以“附表”任意修改判决主文是不严肃、也是不负责任的。 　　一审判决主文第一项：“被告人刘涌犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身……决定执行死刑剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一千五百万元。”第二十六项：“对被告人刘涌、宋健飞、吴静明……聚敛的财物及其收益，以及用以犯罪的工具，依法追缴、没收（清单附后）。”从一审判决主文第一项、第二十六项的内容上开，第一项没有没收上诉人个人财产的表述，第二十六项依法追缴及没收的只是上诉人作为黑社会性质组织的领导者所聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具。而附表中却没收上诉人的个人财产。对此，辩护人认为“聚敛的财物及收益，以及用于犯罪的工具”与个人财产有明确的界限，不能混淆；“清单”与“附表”也不是同一概念。因此，判决书所附应是上诉人“聚敛财物及其收益，以及用于犯罪的工具”清单，而不是列明上诉人个人财产的附表。一审判决中的“附表”对判决主文做扩大外延的解释，任意变更判决主文是错误的。 　　以上辩护意见以及辩护人在一审中的辩护意见请合议庭在合议时予以高度的重视。同时，对于辩护人在一审及二审期间所提交的关于上诉人在本案侦察阶段曾受到过刑讯逼供的证人证言请合议庭务必查实，使本案终审判决建立在既有法律依据也有事实依据的基础之上，使终审判决经得起历史的检验。 　　刘涌二审辩护人：北京市京都律师事务所田文昌 　　北京市万森律师事务所佟林 　　二OO二年五月十九日